El juez de primera instancia e instrucción n º 6 de Ceuta presentó el pasado viernes 15 de marzo de 2019 una nueva cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que pone en duda el criterio utilizado por el Tribunal Supremo a la hora de determinar el reparto que debe realizarse en los gastos hipotecarios.

Así, el juez pregunta que si una vez que la cláusula sobre los gastos hipotecarios ha sido declarada nula (excepto el polémico gasto relativo al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentos), distribuir los mismos entre el banco y el adquiriente del préstamo va en contra del Derecho de la Unión Europea y de su jurisprudencia relativa a la protección del consumidor en los supuestos de cláusulas abusivas. 

Ello se debe a que dicho juez entiende que cuando existe una cláusula abusiva, es decir, una cláusula que no se ha negociado de forma individualizada con el adquiriente y en la que no ha habido una transparencia efectiva por parte del banco, ésta debe tenerse por no puesta íntegramente (siempre y cuando el contrato de préstamo hipotecario pueda subsistir) y se debe llevar a cabo la restitución íntegra de las cantidades que indebida e injustamente ha abonado el prestatario.

El propio juez pone de manifiesto la famosa Sentencia de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo en la cual se justificaba la abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios, integrando todos y cada uno de ellos en dicha abusividad. Sin embargo, también hace alusión a su Sentencia de enero de 2019 donde el Tribunal Supremo, a pesar de haber decretado la nulidad de dicha cláusula por ser abusiva, distribuye la carga de los gastos que la conforman entre la entidad bancaria y el consumidor.

Así las cosas, el Juez pide un pronunciamiento expreso del TJUE sobre si existe o no la posibilidad de distribuir los gastos de constitución de la hipoteca una vez que se ha decretado la nulidad de la cláusula que los incluía.

Por su parte, Patricia Suárez, la presidenta de la asociación de consumidores Asufin ha querido dejar claro que se trata de una cuestión prejudicial muy importante a la par que esperada por los consumidores, pues considera que el Tribunal Supremo no puede entrar a modular los efectos de la abusividad de la cláusula y, por tanto, se debe devolver a los consumidores todo su dinero y no solo parte del mismo.

De esta forma, tal y como expresa con sus propias palabras, Suarez establece que: «los jueces quieren que se aclare si los gastos hipotecarios deben pagarse a medias o no, porque no todos lo tienen claro. Lo que sí parece completamente zanjado es el tema del impuesto de las hipotecas, el AJD, puesto que Europa no se mete en política fiscal de los Estados. Eso lo podemos dar por perdido».

Toda esta cuestión se ha desarrollado a consecuencia de sentencias contradictorias por parte de los distintos juzgados españoles, no obstante, muchos de los Juzgados de Primera Instancia están admitiendo que deben ser las correspondientes entidades bancarias las que abonen estos gastos, pudiendo destacar, por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma de Mallorca del 14 de febrero de 2019, así como la del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cuenca de 2 de marzo, donde ambas otorgan la totalidad de los gastos al consumidor, y en la segunda, incluso, la tasación del inmueble.

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