Al igual que cuando llevó a cabo la declaración de nulidad de la cláusula que incluía el tipo de interés mínimo, es decir, la conocida como cláusula suelo, entre otras razones, por falta de información suficiente facilitada al cliente por parte del Banco prestamista, en este caso, el TS se basa en la misma argumentación para decretar la nulidad de esta novación.

Lo primero que debemos tener en cuenta es que la novación modificativa de la cláusula suelo hace referencia a aquellos acuerdos que se firman entre prestatario y prestamista con posterioridad a la constitución de la hipoteca, en la que el Banco incluía una rebaja de la cláusula suelo, es decir, disminuían el interés mínimo aplicable, con el fin de evitar que los prestamistas (clientes) reclamasen judicialmente la nulidad de dicha cláusula.

1.Tratamiento de esta cuestión durante estos años por los Tribunales.

Hasta ahora, la mayoría de las Audiencias Provinciales, e incluso, escasamente, el Tribunal Supremo, eran proclives a la declaración de nulidad de dicha novación, pues consideraban que si se había decretado la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario por falta de información previa, igualmente este argumento debía ser aplicado con la modificación de dicha cláusula, de forma que la novación modificativa de dicha cláusula debía ser declarada nula.

Así las cosas, el Tribunal Supremo dictó el 11 de abril de 2018 una sentencia que fue ratificada posteriormente por la de 13 de septiembre de 2018, en la que se consideró, en contra de lo estipulado por las Audiencias Provinciales, que estos acuerdos de modificación de la cláusula suelo no son novaciones, sino transacciones, por lo que los Bancos no habían contravenido en ningún momento la ley.

Sin embargo, esta sentencia, la del 11 de abril de 2018, tuvo un voto particular en contra que provino del Magistrado Don Francisco Javier Orduña, el cual consideraba que, al igual que en el préstamo hipotecario, este nuevo acuerdo fue ofertado de forma unilateral por la entidad bancaria, de forma que existía predisposición e imposición por parte de la misma. Es decir, concluye asegurando que dichos acuerdos no son realmente negociados y, por tanto, deben ser considerados nulos.

Por su parte, en la sentencia de 13 de septiembre de 2018, los Magistrados estudian en qué medida la nulidad de la cláusula suelo puede afectar a posteriores acuerdos contractuales sobre la misma, llegando a la conclusión siguiente:

Si el consumidor en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, conviene con el Banco la sustitución de una cláusula suelo que era nula por falta de transparencia, por otra que ya no adolece de este defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado, no se infringe el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de transparencia se tiene en todo caso por no puesta, y la única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes, que se considera válida y por tanto no procede la nulidad de esta segunda cláusula suelo.

2.Sentencia del 15 junio de 2018 que declara la nulidad de la novación que modifica la cláusula suelo.

El Ponente de esta sentencia es el Magistrado mencionado anteriormente, es decir, el del voto particular.

En cuanto a los ANTECEDENTES de esta sentencia:

La Señora X suscribió con el Banco X una escritura de préstamo hipotecario en octubre de 2007, “pactándose” un tipo de interés mínimo del 5% (es decir, cláusula suelo del 5%).

Posteriormente, en mayo de 2012, se llevó a cabo una novación modificativa en la que se modificó la cláusula suelo, pues ésta disminuyó a un 3,50%.

Más tarde, la Señora X interpuso una acción de nulidad de la cláusula suelo contemplada en la escritura de novación modificativa por su carácter abusivo y su falta de transparencia.

Ante esto, el juzgado de lo mercantil estimó la demanda. En síntesis, consideró que la cláusula suelo insertada en el préstamo hipotecario inicial no superaba el control de transparencia por lo que resultaba nula de pleno derecho, afirmando que dicha nulidad se extendía a la novación modificativa de dicha cláusula.

Así las cosas, el Banco X interpuesto recurso de apelación que fue estimado por la Audiencia Provincial. En síntesis, consideró que la cláusula suelo que fue objeto de novación modificativa superaba el control de transparencia, entre otros extremos, por ser una cláusula clara, concreta y sencilla, por suponer una rebaja de lo inicialmente previsto, y porque la prestataria tuvo acceso a la escritura y leyó la misma.

En cuanto a los FUNDAMENTOS JURÍDICOS de esta sentencia:

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga «antes de la celebración del contrato» de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado.

De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Esta consideración de necesidad de transparencia e información de las condiciones generales de contratación permite la exclusión de una posible agravación de la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

Además, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

De esta forma, no se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

En el presente caso, la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia.

Por todo ello, se estima el recurso de casación, se anula la sentencia de la Audiencia Provincial y se confirma la dictada por el Juzgado de instancia, por lo que se considera nula la cláusula suelo y también nula la novación modificativa de la cláusula suelo.

3.Conclusiones

Por lo expuesto, es evidente que incluso el propio Tribunal Supremo existen discrepancias entre los propios Magistrados a la hora de determinar si el acuerdo de novación que modifica la cláusula suelo es o no nulo.

Por todo ello, todo dependerá del caso concreto y de la fundamentación jurídica que se utilice, dejando una puerta abierta para conseguir la victoria tanto a la parte prestataria como a la parte prestamista.

No obstante, esta sentencia es muy importante pues su consecuencia principal es que se ha concedido al consumidor la posibilidad no solo de intentar que se declare su nulidad, sino que se pueda conseguir.

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